case study, giełda długów, koszty windykacji, prasa

Jak odzyskać pieniądze od sp. z o. o. spółki komandytowej?

publikacja danych dłużnika na giełdzie długów

Jak odzyskać pieniądze od spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej?

Ściągnięcie zobowiązania od właścicieli i zarządzających spółką zawsze jest wyzwaniem dla każdego przedsiębiorcy, szczególnie jak powyżsi unikają odpowiedzialności, skrywając się za kaskadową konstrukcją spółek, jak to przykładowo jest w spółce komandytowej w której komplementariuszem jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Takich przypadków w których osoby fizyczne unikają odpowiedzialności jest bardzo dużo w obrocie gospodarczym. Czy w Polskiej rzeczywistości biznesowej obok odpowiedzialności prawnej istnieje odpowiedzialność wizerunkowa?

odpowiedzialność w spółkach kaskadowych

Jak ściągnąć wierzytelność z osób fizycznych stojących za niewypłacalną spółką?

Dla przejrzystości weźmy tutaj przykład technologicznej spółki D. Sp. z o. o. Sp. k. Podstawowym założeniem ćwiczenia jest fakt, iż zarówno w jednej spółce komandytowej, jak i sp. o. o. nie ma żadnych istotnych środków finansowych dla zaspokojenia wierzycieli. Faktyczny majątek spółki stanowią głownie sprzęty elektroniczne oraz prawa do programów komputerowych, gier oraz innych patentów i rozwiązań wypracowanych przez spółkę. Niewątpliwą wartością są też zatrudnieni ludzie ale nie jest to do końca wartość do zmaterializowania (ewentualnie w momencie sprzedaży całej spółki).
Dłużnikiem jest D. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa (następnie dla skrócenia używam nieformalnego ale dopuszczalnego w obrocie skrótu D. Sp. z o. o. Sp. k.), kwota wierzytelności wynosi 400 000 zł i wynika z zawartej umowy pomiędzy kontrahentami.

Kaskadowa konstrukcja odpowiedzialności.

Podstawowym problemem w ściągnięciu środków od osób fizycznych w takiej spółce jest jej kaskadowa konstrukcja w której występują tylko dwie istotne osoby fizyczne. Powinny one ponieść odpowiedzialność z zaciągnięte zobowiązanie, którego sama spółka nie jest w stanie spłacić.
Faktycznie (tak gospodarczo) odpowiedzialne osoby za zobowiązania spółki:

Pierwsza osoba to oczywiście Adam S. prezes zarządu komplementariusza. W strukturze zajmuje ona następujące miejsce:
1/ D. Sp. z o. o. Sp. k.
2/ D. Sp. z o. o. – komplementariusz w w/w spółce
3/ Adam S. – prezes zarządu komplementariusza

Druga osoba to faktyczny inwestor, założyciel całego „biznesu” i spółek, który dla utrudnienia „chowa się za kolejną spółką komandytową”.
1/ D. Sp. z o. o. Sp. k.
2/ X. Sp. z o. o. Sp. k. będąca komandytariuszem w w/w spółce
3/ X. Sp. z o. o. będąca komplementariuszem w w/w spółce
4/ Piotr Ch. – prezes zarządu komplementariusza

Jak odzyskać pieniądze – droga sądowa, formalna.

Biorąc pod uwagę powyższe i fakt, iż w samych spółkach nie byłoby żadnych środków finansowych do zaspokojenia naszego klienta, ściągnięcie środków od dwóch wskazanych osób fizycznych musiałoby wyglądać następująco.

Odpowiedzialność za zobowiązania w spółkach
Osoba pierwsza: Prezes zarządu Adam S.
[Uwaga – jeżeli nie chcesz czytać jakie istnieją inne niż sąd rozwiązania przejdź dwa akapity dalej]

W każdym przypadku należałoby zacząć od powództwa wobec samej spółki komandytowej i równocześnie komplementariuszowi i komandytariuszowi. Po wykazaniu, iż egzekucja ze spółki komandytowej (np.: informacja od komornika lub innego organu egzekucyjnego) jest bezskuteczna lub nawet wcześniej (np.; wpis w KRS o toczącej się egzekucji) oczywiste jest, iż nie będzie skuteczna, sąd nada klauzulę wykonalności przeciwko wspólnikom. Oznacza to, zę będziemy mogli wszcząć egzekucjnę przeciwko naszemu komandytariuszowi i komplementariuszowi (D. sp. z o. o.).

Powództwo przeciwko prezesowi spółki komplementatiusza.

Po wykazaniu, iż ta egzekucja nie osiągnie zamierzonego celu, wreszcie będzie możliwe powództwo przeciwko naszemu Adamowi S. Podstawą odpowiedzialności członków zarządu komplementariusza jest art. 299 kodeksu spółek handlowych. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli egzekucja przeciwko spółce z o.o. okaże się bezskuteczna, członkowie zarządu odpowiadają solidarnie za jej zobowiązania. Członek zarządu może się jednak uwolnić od odpowiedzialności, jeżeli wykaże, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie układowe, albo że pomimo niezgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęcia postępowania układowego wierzyciel nie poniósł szkody.
W doktrynie istnieją rozbieżności i przedstawionych poglądów jednak uważam, iż jedynym rozwiązaniem dla prezesa Adama S. będącego prezesem komplementariuszem w spółce komandytowej będzie zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości spółki z o.o. już w momencie powstania przesłanek do ogłoszenia upadłości przez spółkę komandytową. W praktyce najlepiej wniosek o ogłoszenie upadłości spółki będącej komplementariuszem złożyć jednocześnie z wnioskiem o ogłoszenie upadłości spółki komandytowej.

Niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości przez Adama S.

W sytuacji niezłożenia przez Adama S. będącego prezesem komplementariuszem wniosku o ogłoszenie upadłości tej spółki może on zostać pociągnięty do odpowiedzialności za zobowiązania spółki komandytowej, które nie zostały ściągnięte z majątku spółki komandytowej oraz spółki z o.o. – komplementariusza.

Procedura powództwa

Konstrukcyjnie więc będzie to wyglądało następująco:
1. Złożenie pozwu o zapłatę przeciwko D. Sp. z o. o. Sp. k. oraz D. Sp. o. o. i X Sp. o. o. (komandytariusz)
2. Uzyskanie dokumentu od komornika sądowego o braku możliwości egzekucji z majątku spółki
3. Powództwo przeciwko spółkce z o. o.
4. Uzyskanie dokumentu od komornika sądowego o braku możliwości egzekucji z majątku spółki
5. Powództwo przeciwko prezesowi spółki
6. Postępowanie egzekucyjne z prywatnego majątku Adama S.

Ile można zarobić na takiej „inwestycji” i ile ona kosztuje?

Zakładając, iż wierzymy w finansowy potencjał naszego bohatera tj. że nic nie wskazuje, iż ogłosiłby upadłość konsumencką lub popadł w jeszcze większe długi wart rozważyć wyżej wskazaną drogę jako inwestycję. 12 miesięcy odsetek (optymistyczne założenie, że w/w procesy potrwają tylko tyle) to dodatkowe 38 000 zł  😊. Biorąc pod uwagę, iż koszty zastępstwa procesowego były naszym kosztem nie wliczam ich do „przychodu” to i tak w 9,5% w skali roku jest atrakcyjnym oprocentowanie.

Ryzyko jest oczywiście spore i zdecydowanie uzależnione od naszej „wyceny” potencjału Adama S.. Jeżeli jednak nasza osoba fizyczna jest tzw. rokującym na przyszłość dłużnikiem to jak najbardziej gra jest warta poświęcenia trochę czasu i środków. Uzyskanie środków od tej osoby może zająć ok roku, półtora.

Co z naszą drugą postacią czyli Piotrowi Ch.?

W przypadku drugiej osoby odpowiedzialnej można by było skorzystać z tzw. odpowiedzialności przebijającej. Jest to odpowiedzialność wspólnika spółki kapitałowej za zobowiązania tej spółki, przy czym szczególne znaczenie ma odpowiedzialność wspólników także będącymi spółkami, a więc odpowiedzialność w ramach grupy kapitałowej. Konstrukcja odpowiedzialności przebijającej polega na uznaniu zobowiązania spółki za zobowiązanie wspólnika. Dotyczy to sytuacji, w których wspólnik wykorzystał spółkę dla pokrzywdzenia jej wierzycieli. Wyodrębnienie przesłanek dla zastosowania odpowiedzialności przebijającej różni się w zależności od kraju. Zwraca jednak uwagę fakt, że przesłanki są w różnych systemach prawnych dość podobne. Dość szeroko można je określić jako wykorzystanie spółki w celu pokrzywdzenia wierzycieli, przy czym pokrzywdzenie nie musi być w każdym przypadku zamierzone jak w naszym przykładzie. Nazwa „odpowiedzialność przebijająca” pochodzi od określenia stosowanego dla doktryny pociągania wspólnika do odpowiedzialności za zobowiązania spółki w Stanach Zjednoczonych: „Piercing the Corporate Veil„,

Odpowiedzialność udziałowca spółki kapitałowej w Polsce

W polskim porządku prawnym nie istnieją przepisy, które umożliwiałyby pociągnięcie wspólnika spółki kapitałowej do odpowiedzialności za jej zobowiązania. Zarówno wspólnicy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, jak i wspólnicy spółki akcyjnej za zobowiązania spółki nie odpowiadają. Pewną namiastką odpowiedzialności przebijającej jest art. 299 Kodeksu spółek handlowych, który stanowi, że członkowie zarządu (nie udziałowcy) spółki mogą zostać pociągnięci do odpowiedzialności za jej zobowiązania. Przepis ten odnosi się jednak jedynie do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Jednakże członkowie zarządu mogą zwolnić się od odpowiedzialności, jeśli tylko terminowo złożą wniosek o upadłość spółki. Możliwość zaspokojenia pokrzywdzonych wierzycieli jest tu więc dość wąska.
Co do odpowiedzialności udziałowca to Istnieje jeszcze możliwość zastosowania ogólnych zasad prawa deliktowego. Wspólnik spółki kapitałowej będzie wówczas odpowiadał nie za zobowiązania spółki, ale za szkodę wyrządzoną wierzycielowi przez fakt nadużycia formy spółki (art. 415 i n. kodeksu cywilnego). W takim przypadku należałoby ustalić ustalić istnienie odpowiedzialności deliktowej, której przesłankami są: szkoda, wina i określić związek przyczynowy między szkodą a winą.

Odpowiedzialność wizerunkowa Piotra Ch. I Adama S.

Największym orężem w walce z tego typu dłużnikami nie jest postępowanie karne, a informacja i możliwość zablokowania wszelkich ruchów tych „przedsiębiorczych” osób w innych interesach. Z pomocą przychodzi tutaj Internet i możliwość publikacji danych dłużników na giełdach wierzytelności oraz w biurach informacji gospodarcze.

Wpisanie takiej spółki do biura informacji gospodarczej może tylko pośrednio pomóc, ponieważ w bigach (działających na podstawie Ustawy z dnia 9 kwietnia 2010 r. o udostępnianiu informacji gospodarczych i wymianie danych gospodarczych) nie można wpisać danych osób wchodzących w skład dane spółki. Dostęp do wpisu mają też tylko przedsiębiorcy i osoby, które mają podpisaną umowę z danym bigiem.

Jeżeli chodzi o giełdę wierzytelności to działają one w celu realizacji przepisów kodeksu cywilnego odnoszących się do prawa cesji i zmiany wierzyciela. Jeżeli przy okazji opisywania wierzytelności ujawniamy dane osobowe to podstawą takiego ujawnienia są zapisu starej Ustawy o ochronie danych osobowych. Art. 23 ust. 1 pk 5 Ustawy o ochronie danych osobowych, który to artykuł nie został uchylony Ustawą o ochronie danych osobowych z dnia 10 maja 2018 roku (art. 175 ustawy). Natomiast zakres danych opisujących wierzytelność wystawioną na giełdzie wierzytelności wielokrotnie wskazywał w swoich decyzjach i opiniach Urząd Ochrony Danych Osobowych (wcześniej GIODO).

O giełdzie pisałem też w artykule: Aaaa… kupię dług za 90% wartości nominalnej! Płatność w gotówce. [giełda długów]Czy po wejściu przepisów RODO można upublicznić dane dłużnika?Dłużnik grozi sądem i policją po umieszczeniu jego danych na giełdzie wierzytelności [giełda długów].Jak skutecznie sprzedać posiadane wierzytelności?, o biurach informacji gospodarczej i raportach w tym artykule Raport o kontrahencie. Jak sprawdzić czy kontrahent jest wypłacalny?.

Opublikowane ogłoszenie mogłoby wyglądać tak:

Kwota zadłużenia: 400 000 zł
Podstawa: Umowa o świadczenie usług doradczych

Dłużnik: R. Sp. z o. o. Sp. k.
Komplementatisz R. Sp. z o. o., zarząd Adam S. PESEL: XXXXXXXXXXX,
Komandytariusz X. Sp. z o. o. Sp. k., komplementariusz spółki X Sp. o. o. którą reprezentuje prezes zarządu Piotr Ch. PESEL: XXXXXXXXXXX, posiadający udziały w spółkach….

publikacja danych na giełdzie wierzytelności

Ogłoszenie takie publikowane w celu sprzedaży wierzytelności (zgodnie z wytycznymi UODO) może być dodatkowo wspierane np.: reklamami Goolge Ads (dawniej Google AdWords), mailingiem kierowanym do potencjalnych kontrahentów lub klientów itp.

 

Może być też dalej udostępniane w wszystkich portalach społecznościowych i na grupach tematycznych. Poniżej jedna z licznych opinii danego GIODO dot. publikacji danych na giełdach wierzytelności:

Czy firma windykacyjna może podawać do publicznej wiadomości dane osobowe dłużników w celu sprzedaży ich wierzytelności?

Tak, gdyż dane te są niezbędne do określenia wierzytelności wystawionej na sprzedaż, jednak ich zakres musi być adekwatny do osiągnięcia celu, czyli sprzedaży wierzytelności.

Uzasadnienie

Podawanie do publicznej wiadomości danych osobowych dłużnika (np. poprzez ogłoszenie w Internecie, czy gazecie) w celu sprzedaży jego wierzytelności (oferta sprzedaży) stanowi przetwarzanie danych osobowych, o  którym stanowi ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych i  powinno odbywać się zgodnie z jej zasadami. Jedną z nich jest konieczność wykazania się podstawą prawną takiego działania. Ustawa wymienia te podstawy w  art. 23 ust. 1 wskazując np. zgodę osoby, której te dane dotyczą (pkt 1), czy też prawnie usprawiedliwiony cel administratora danych (pkt 5), którym jest m.in. dochodzenie roszczeń z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej. Mówiąc o interesie prawnym administratora danych podkreślić należy, iż ma to być interes prawnie usprawiedliwiony, a zatem taki, który znajduje uzasadnienie w konkretnych przepisach prawa.

Skonkretyzowanie upublicznionej oferty sprzedaży wierzytelności

Jednocześnie wskazać należy na art. 66 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, który stanowi, iż oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. W przypadku oświadczenia woli zawarcia umowy sprzedaży wierzytelności bezsporne jest, że wierzytelność tę należy skonkretyzować. Dostateczne oznaczenie wierzytelności jest niezbędnym warunkiem, aby mogła ona stać się przedmiotem, którym można rozporządzić. Nie istnieje bowiem wierzytelność „sama dla siebie”, tj. w oderwaniu od stron: wierzyciel – dłużnik. Wiedza o tym, przeciwko komu wierzytelność przysługuje, niezbędna jest dla racjonalnego podjęcia decyzji o nabyciu wierzytelności. Każdy dłużnik musi zatem liczyć się z tym, że popadając w zwłokę w spełnieniu zobowiązania jego prawo do prywatności może zostać ograniczone ze względu na dochodzenie przez wierzyciela należnych kwot. W  przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, w której dłużnik, powołując się na prawo do ochrony danych osobowych, skutecznie uchyliłby się od spoczywającego na nim obowiązku spełnienia świadczenia i sytuacja taka ograniczałaby prawo wierzyciela do uzyskania należnej zapłaty.

Ciąg dalszy opinii GIODO

Uzasadnione jest jednak takie wskazanie danych osobowych dłużnika, które są tylko niezbędne do określenia tej wierzytelności. Zgodnie bowiem z zasadą adekwatności wyrażoną w  art. 26 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie danych osobowych administrator danych (np. firma windykacyjna) powinien przetwarzać (gromadzić, udostępniać) tylko te dane, które są niezbędne (konieczne) dla określonego celu. Można zatem przyjąć, iż ujawnienie w ofercie sprzedaży wierzytelności danych osobowych dłużnika w zakresie jego imienia, nazwiska i miejscowości zamieszkania (bez podawania dokładnego adresu) jest uzasadnione, gdyż określa przeciwko komu wierzytelność przysługuje, ale nie wkracza jednocześnie zbytnio w jego prywatność. Zbyteczne i ingerujące w prywatność dłużnika byłoby natomiast podawanie w ofercie sprzedaży wierzytelności dokładnego adresu zamieszkania dłużnika.

Kiedy można upublicznić dane dłużnika na giełdzie wierzytelności?

Na giełdę wierzytelności możemy wpisać właściwie nawet dzień po terminie płatności danej faktury czy upływu terminu wynikającego z umowy. Nie ma tutaj żadnych wytycznych UODO ani orzecznictwa mówiącego o ograniczeniu w zamieszaniu tego typu ogłoszenia. Trzeba jednak pamiętać, iż podstawowym celem giełdy jest sprzedaż wierzytelności, a nie tylko sam fakt upublicznienia danych dłużnika lub osób powiązanych z dłużną spółką. Aby zabezpieczyć się przed potencjalnymi konsekwencjami ujawnienia danych w błędny sposób, należy korzystać z wiarygodnych giełd należności np.: takich jak Vindicat.

 

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *